STF adia julgamento que poderá barrar Organizações Sociais na saúde.

BEM A TEMPO DE ACABAR COM ESSA METODOLOGIA ESPÚRIA E ACOMODADA DE FAZER A GESTÃO DE EQUIPAMENTOS PÚBLICOS. AO CONTRÁRIO DE REPRESENTAR CRESCIMENTO (COMPLEMENTAR) DE SERVIÇOS, REPRESENTOU UMA INVASÃO NO ORÇAMENTO DO SUS EM TODOS OS NÍVEIS.

Quinta-feira, 31 de março de 2011

Suspenso julgamento de ADI contra normas que regulamentam as organizações sociais



A análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Luiz Fux. Na ação, ajuizada com pedido de liminar, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionam a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98.



Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.



Na sessão desta quinta-feira (31), apenas votou o relator, ministro Ayres Britto, pela parcial procedência do pedido. Em seguida, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para examinar melhor a matéria.



Alegações



Os requerentes alegam que a Lei 9637/98 promove “profundas modificações no ordenamento institucional da administração pública brasileira”. Isto porque habilita o Poder Executivo a instituir, por meio de decreto, um programa nacional de publicização “e, através desse programa, transferir para entidades de direito privado não integrantes da administração pública atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à prestação de serviços públicos nessas áreas”.



Assim, os autores da ADI afirmam que o caso se trata de um “processo de privatização dos aparatos públicos por meio da transferência para o setor público não estatal dos serviços nas áreas de ensino, saúde e pesquisa, dentre outros, transformando-se as atuais fundações públicas em organizações sociais”. Eles também ressaltam que tais organizações poderiam, mediante ato do chefe do Poder Executivo e de um contrato de gestão, absorver atividades que antes eram de instituições integrantes da administração, além de gerir e aplicar recursos a ela destinados na lei orçamentária “sem, todavia, submeter-se às limitações estabelecidas para as entidades administrativas estatais”.



Sustentam, portanto, que as normas, de forma evidente, tentam afastar a prestação de serviços do núcleo central do Estado. “Tudo mediante um modelo mal acabado de transferência de responsabilidades públicas a entes privados. Entes que, por não prescindirem da atuação subsidiária do poder público, terminam por se transmutarem pessoas funcionalmente estatais, porém despidas da roupagem que é própria do regime de direito público”, completam.



Na ação, os partidos também argumentam que não se pode cogitar de dispensa de licitação para a concessão ou permissão de serviços públicos, conforme o artigo 175, da Constituição Federal. Acrescentam ainda que não seria o caso de permissão ou concessão, mas de mera terceirização de serviços mediante contrato com pessoa privada, e a Constituição Federal estaria sendo igualmente violada em razão da dispensa de licitação, tendo em vista a realização de contrato pelo simples fato de a entidade ser qualificada como organização social.



Conforme a ADI, o princípio da impessoalidade teria sido ferido com a permissão do uso de bens públicos sem licitação. Outro ponto levantado na ação salienta que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não são fixados nem atualizados por lei em sentido formal. A contratação de pessoal também seria discricionária porquanto feita sem a prévia realização de concurso público, em violação aos princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia.



Por fim, os autores denunciam “que a criação das chamadas organizações sociais e seu processo de qualificação conforme estabelecidos na lei desrespeitam a Constituição Federal". Isso porque, de acordo com eles, a criação das organizações se dá mediante “um processo induzido de substituição de entes públicos por entes privados criados por encomenda, ad hoc, para assumir funções antes a cargo do Estado”.


Leia a íntegra do texto no site do STF.

A AMPLA DEFESA ESTÁ INDEFESA !

Um velho amigo ex-Prefeito dizia "indique um amigo para uma secretaria municipal" e ... perca o amigo!!

Ironias à parte, de fato é grande a hipótese que o mesmo venha a figurar em processos apuratórios da legalidade de alguma contratação, sejam ações populares ou ações civis públicas.

É atual a situação de um processo do ex-Prefeito de Santos David Capistrano, cujo imóvel familiar estava bloqueado por medida judicial para apurar a responsabilidade sobre gastos de um evento qualquer - sinceramente a memória do evento se perdeu no tempo, mas não o processo e o bloqueio, que limitam a família do saudoso David (falecido em 10/11/2000) de poder negociar o único bem de seu patrimônio, permanecem firmes e fortes.

Muito se pode dizer em favor das medidas constritivas, ferramentas para bem proteger o patrimônio público da tunga ilegal. Mas muito se pode destacar em face da inclusão indevida de partes em processos, custosos do ponto de vista financeiro e, por que não dizer, emocional.

Tive a honra de conhecer a saúde pública, não por meio do David, pois o direito falava mais alto quando o conheci (no início da gestão Telma de Souza em Santos), mas por meio dos jovens sanitaristas que anos depois - eu junto deles - fizeram uma revolução na gestão do SUS, em São Vicente, litoral Paulista. 

Porém junto com eles conheci também a pressão de procedimentos apuratórios e processo em face do dirigente da saúde municipal, que tinha cometido o 'erro' de denunciar a absoluta ausência de concurso público na autarquia municipal e a lambança com recolhimentos previdenciários, fundiários  etc.

Assim, embora realizando o concurso público e gradativamente solucionando os problemas de gestão (comuns aliás em idos dos anos 90), foi o referido amigo parar no polo passivo da Ação Civil Pública derivada dos fatos denunciados e consertados por ele próprio!

Outras pessoas na mesma situção teriam recuado e 'perdido o amigo' prefeito; mas o correto a fazer foi utilizar de todos os meios cabíveis para mostrar os fatos e utilizando-se dos procedimentos legais, 'provar a probidade' de seus atos, por mais distorcido que pareça tal necessidade.

Porém em tempos de atalhos para 'fichas sujas', o direito à ampla defesa - consagrador princípio de cidadania - parece carecer de defensores. Ou ironicamente: a ampla defesa, está indefesa.

Muito em voga a 'sabedoria' das condenações sumárias, servem de contra exemplo a uma geração jovem, que professa preconceitos e julgamentos preliminares sem conteúdo. 

A inocência, já não se presume, mas sim o oposto, o que por si mesmo é perda de qualidade da cidadania.

Claro que as ações negativas ganham destaque, mas a gestão pública está, digo sem qualquer dificuldade, repleta de bons exemplos, de bons gestores e de gente que merece e deve usar a mais ampla defesa para que, na dúvida, sejam utilizadas todas as ferramentas legais para permitir a manutenção de suas boas práticas.

Aliás a ampla defesa dos sanitaristas acima mencionados foi aguerridamente defendida, , e hoje eles reproduzem suas boas práticas de sucessos na gestão pública de vários lugares deste nosso Brasil.

Sebastião Antonio de Morais Filho

Advogado e Especialista em Saúde Pública  

INCLUSÃO SOCIAL SUSTENTADA 2:

No último dia 03 de janeiro, ao tecermos comentário sobre a inclusão social, efetivada pelo Governo Federal nos últimos 08 anos de forma sustentada, com observação dos pontos do discurso de posse de Dilma Roussef sobre as áreas objeto da temática, observamos :

"Algumas ações nessa área têm evidente interface na área de Segurança Pública, exemplo recente do Rio de Janeiro, mas o mais bem sucedido na integração destes esforços é evidentemente o caso de Diadema e a queda da mortalidade por violência comum e ações integradas de proteção à mulher." (publicado abaixo e em http://www.cartacapital.com.br/sociedade/inclusao-social-nos-municipios).

 A colocação de uma prática tão bem sucedida, se deu em função de diagnóstico integrado entre práticas de gestão complementares, das quais Diadema é sem dúvida um exemplo de sucesso.

Para nossa satisfação e daqueles que acompanham os processos de construção integrada de políticas públicas nas áreas sociais a Advogada e especialista em políticas de segurança pública Regina Miki, ex-Secretaria de Defesa Social de Diadema, foi escolhida para dirigir a Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp) do Ministério da Justiça, sendo a primeira mulher a ocupar este cargo.

Os sinais e a simbologia da indicação são claros, uma recolocação de praticas e procedimentos nessa área é sempre bem recebida, mas reforça a sinalização quanto a necessidade dos municípios reverem seu papel  na integração das políticas sociais, sem perder de vista as possiveis atuações conjuntas com os respectivos Estados em conjunto com a ação da União em apoio.

Assim como na natureza, os sinais de que as ações não podem se resumir ao mero verificar de antigamente, a integração das ações e um repensar nos 'modus operandi' trarão ganho de qualidade e capacidade de reação aos diversos desafios que nos esperam na sociedade atual.

Sebastião Antonio de Morais Filho

Advogado e Especialista em Saúde Pública -  

Associado à Maciel Neto Advocacia | Consultoria (www.macielneto.adv.br)

BOAS PRÁTICAS DE GESTÃO (1)– CIRCUITO DELIBERATIVO:

Escolhemos para iniciar a apresentação de boas práticas de gestão com ênfase nas experiências de gestão pública, o Circuito Deliberativo (CD). 

Trata-se de uma prática que não é inovadora, na verdade é usada há anos em diversas instâncias, especialmente nas agências reguladoras e empresas públicas, como modo de “triagem” das decisões consensuais apartando-as daquelas que efetivamente comportam divergência e, portanto, levam à necessidade de reuniões deliberativas.

O CD, na verdade, é a apresentação do tema aos titulares de voto, sem a necessidade de renião, para colher pareceres prévios do mesmo em face de um assunto (pode ser um recurso ou um tema), previamente analisado por um Relator designado.

Havendo consenso ou maioria (conforme regulamento) em favor do voto do Relator o circuito mantém a deliberação sem a necessidade de ser pautado para reunião. Não havendo consenso ou o Parecer/Voto do Relator resultar de desfazimento de deliberação anterior, interrompe-se o circuito, pautando-se o tema para o colegiado.

O que torna interessante esse “modus operandi” é a capacidade de limpar a pauta de assuntos consensuais nas mais diversas esferas de colegiados, mesmo naqueles que a decisão não seja formal, por exemplo as deliberações de comitês de finanças ou de execução orçamentária, colegiados de empresas ou secretarias de governo (geral ou setorial).

Simples não? Infelizmente somente parece simples, mas a adoção deste método de consulta ‘em circuito’ enfrenta resistências das mais diversas modalidades pelo hábito de concentração de poder de deliberação e manutenção de ‘status’ (ao menos aparente), atravancando pautas e tornando o processo decisório moroso e pouco resolutivo.

A implantação do circuito pode ser efetivada por meio de Ordem de Serviço, em casos de colegiado que não seja instância recursal ou, ainda, por meio de atos normativos regulamentares previstos nas legislações de cada ente em função dos temas que serão aceito em CD.

Em qualquer caso deve ser respeitado o devido processo legal e o direito de defesa e petição quando a decisão desbordar da esfera geral e afetar interesses individuais.

Sebastião Antonio de Morais Filho

BOAS PRÁTICAS NA GESTÃO PÚBLICA:

No início de 2011 o Blog passa a permear, em conjunto com o noticiário jurídico geral, as indicações de temas sobre a gestão pública, aí incluídos o temário BOAS PRÁTICAS NA GESTÃO PÚBLICA, ou simplesmente BOAS PRÁTICAS.

Entendemos que o assunto, embora bastante difundido na Rede e Redes Sociais, ainda enfrenta certa resistência nos diversos centros de decisão nos quais poderia ser estudado, adaptado e implementado.

Boas Práticas não supõe a copia de práticas alheias, o que por certo não dá resultado, mas o estudo dos meios e dos efeitos de uma implantação de projeto bem sucedida e sua viabilidade em ‘nosso’ ambiente de ação.

Assim, a BOA PRÁTICA não permite desprestigiar alguns critérios básicos para a concretização dos resultados, quais sejam : a. governança; b. definição de prioridades; e c. gestão de execução e desempenho.

Assim como as boas intenções, as BOAS PRÁTICAS, sem ambiente adequado restarão apenas isso: ideais alheias, sem resultados em nosso meio.

INCLUSÃO SOCIAL NOS MUNICÍPIOS - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

Ao término dos últimos oito anos de gestão federal, com transição em termos de continuidade, podemos entrever em detalhes que foi estabelecido um processo de inclusão social sustentada, lastreada em fatores externos (macro economia e crescimento econômico, aí excluída a crise 2008-2009), mas, principalmente, internos (renda mínima e fomento de ações de geração de emprego e produção, designados como de desenvolvimento).

Não obstante inegável a resultante positiva e inclusiva, podemos ressaltar, em desfavor do ciclo, que outros entes federativos tiveram participação quase nula no processo, sendo que em alguns casos, sua participação quase que resultou negativamente em detrimento dos ganhos de inclusão fomentados pelo enorme esforço federal.

Primeiramente por não terem noção de seu papel no contexto dessa nova realidade inclusiva. Alguns municípios estabeleceram verdadeiras estratégias e ações de desenvolvimento econômico do território, em geral fomentando criação de emprego e renda,sempre com foco local e sem noção de estratégias de integração e cooperação.

Essas ações, embora não possam ser relegadas ao esquecimento, no entanto usaram da ‘onda’ federal, sendo absolutamente dependentes dela, assim sendo carecem de um viés programático específico; tendem a navegar o curso enquanto a forte  máquina estatal federal assim mantiver sua indicação de fomento; tendem a perder força e, sem fundamentos, perder o ganho em si mesmo, podendo, em muitos casos, retroceder.

Nada contra as iniciativas locais. Mas isoladas de ações de sustentabilidade não bastam para atender o que se seguirá em turno de consolidação dos aspectos mais estruturantes da ação desenvolvimentista da gestão da União.

As ações de sustentação social integradoras a nível municipal,são 04 (quatro), das quais três serão geridas pelos modelos localmente definidos em políticas públicas sob a responsabilidade constitucional dos municípios; são eles : a educação, a saúde e a assistência social.[i]

Dos três, a educação tem suas bases e marcos regulatórios mais sólidos, em função da destinação constitucional de recursos orçamentários, normatização mais efetiva de atribuições e previsão, ainda que efêmera longe do nível federal, da formação continuada e de uma dinâmica de desenvolvimento das ações nessa área.

Falta definir melhor a dinâmica intra-orçamentária de gastos para evitar o verdadeiro desperdício que se efetiva com verbas destinadas à educação para atingir os limites de gastos. Não se trata de apenas ‘gastar tanto’, mas definir como e onde é correto gastar em ações educacionais planejadas e de acordo com seu conteúdo programático.

Cabe lembrar que no discurso de posse, além da priorização  e formação de professores, a nova titular do Executivo Federal apontou para a necessidade de desenvolver as ações voltadas para a pré-escola e a educação na infância, sendo certo, portanto, que as ações nessas áreas receberão reforço programático advindo das ações federais, quem sabe até em forma de recursos novos.

Assim este, dos três tópicos, o mais maduro, embora o mais complexo por envolver ações continuadas de ponta, em estruturas escolares nem sempre aptas a receber sua demanda, uma crescente demanda, inclusive de creches, e toda uma formulação pedagógica que em certos locais carece de metodologia e, por que não dizer, de bom senso.

Sobre a Saúde, necessário revisitar o discurso de posse : “O SUS deve ter como meta a solução real do problema que atinge a pessoa que o procura, com uso de todos os instrumentos de diagnóstico e tratamento disponíveis, tornando os medicamentos acessíveis a todos, além de fortalecer as políticas de prevenção e promoção da saúde. Vou usar, sim, a força do governo federal para acompanhar a qualidade do serviço prestado e o respeito ao usuário.”

Os sinais são claros: A busca por uma qualidade gerencial de insumos e recursos, de forma sistêmica. Do que deriva uma necessária noção compartimentada da área, sem o trato das questões de insumos e ações, contaminadas por esforços e interesses de menor valor (comercial, econômico ou político) e tolhidos pela ingerência da máquina local como um todo.

E, o principal, o ‘uso da força’ do Governo Federal, tanto nas indicações programáticas, com recursos e protocolos de ações, mas com a decisiva ação da auditoria do SUS (Denasus), com o objetivo de estabelecer com firmeza a formatação dos marcos locais de regulação do SUS.

A autonomia gerencial e contábil do Fundo Municipal de Saúde - o que vem sendo foco de resistência indevida por parte de inúmeros municípios - não deve ser tolerada pela gestão federal atual, uma vez que sua não efetivação é fonte de inúmeras dificuldades na gestão local do SUS, a maioria delas por falta de agilidade em gerenciar suprimentos e falta de autonomia na execução financeiro-orçamentária.

Por fim, um controle aprofundado nos contratos de gestão do SUS, especialmente os terceirizados, pautando seus custos e resultados a padrões aceitos do ponto de vista nacional, ainda que respeitadas as características locais, de forma a evitar que uma relação altamente positiva de gasto '(R$) per capita', tenha como resultante um desempenho pífio do ponto de vista dos indicadores estatísticos, sinal evidente de inadequação de gestão.

As ações em Assistência Social, por seu turno, são aquelas onde a integração de políticas públicas cria a malha necessária à perenidade de resultados e um desenvolvimento social realmente sustentado.

Algumas ações nessa área têm evidente interface na área de Segurança Pública, exemplo recente do Rio de Janeiro, mas o mais bem sucedido na integração destes esforços é evidentemente o caso de Diadema e a queda da mortalidade por violência comum e ações integradas de proteção à mulher.

Por outro lado, em determinados locais, a municipalidade reforçou a renda mínima, identificando mecanismo de proteção e de acompanhamento que reforçam a capacidade de inclusão destes mecanismos, o que decorre, neste caso de peculiaridades locais e esforço financeiro que deverá ser avaliado de forma integrada, objetivando resultados concretos.

Não se pode, vistos os bons exemplos acima, manter e reproduzir ações sociais clientelistas, focadas em baixa produção social, manutenção de ‘lideranças’ sociais locais, sustentadas com recursos públicos e falta de projetos e dinâmica verdadeiramente social. Neste caso a malha que seria produzida se desgasta, esgarçando pela falta de resultados o esforço de estruturar as ações, em casuísmos e interesses menores.

O Sistema de Assistência Social deve ter a capacidade de identificar as áreas de vulnerabilidades sociais, agindo sobre estas, sem perder de vista que deve atuar sempre orientados a inclusão dos ‘mais vulneráveis’, em sua rede programática de ações. De modo que nem a menor ação de socorro (episódico e emergencial) perca de vista a estrutura geral (por isso ser chamado de sistema).

Fora disso, a ação social se amesquinha, diminuindo não somente sua eficiência e resultados, o que já é muito, mas diminuí a chance de cada cidadão de retomar seu posto de ator não passivo de uma estrutura que hoje se transforma nas mais várias ações de boas práticas de governo em nosso país.

Da mesma forma, nenhuma ação hoje, de forma isolada, algumas em educação, mas especialmente no que se refere a Saúde e Ação Social, resultará sem a compreensão de um contexto macro regional, em área geograficamente conurbadas como a Região Metropolitana da Baixada Santista, ou todas as regiões metropolitanas de nosso estado.

Deste modo não se pode desprezar o planejamento e as ações consorciadas, ou minimamente efetivadas levando-se em consideração a capacidade de cada município e sua integração em ações e os efeitos destas, assim consideradas como partes do mesmo todo, neste caso do mesmo problema.

As medidas acima são o escopo básico de sustentação da inclusão social, mas, mais que isso dão sentido prático a princípio constitucional dos mais relevantes, que vez ou outra é soterrado por interesses mesquinhos, pessoais e burocráticos: o princípio da dignidade da pessoa humana!

Sebastião Antonio de Morais Filho

Advogado e Especialista em Saúde Pública

(artigo publicado pela Revista de Administração Pública e Política - 2011 v. 14 n. maio/2011)

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[i] A segurança Pública está neste rol, mas por sua característica de gestão estadual e das novas modalidades com a participação federal e das forças armadas (inclusive com enfoque no discurso de posse da Presidenta Dilma Roussef), foge ao escopo deste trabalho.

STF suspende dispositivo do ADCT sobre parcelamento de precatórios:

Após o voto de desempate do ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que permitia o pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional 30/2000, de forma parcelada, em até dez anos. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2356 e 2362, concluído na tarde desta quinta-feira (25).

O dispositivo contestado acrescentou o artigo 78 no ADCT. Na prática, ele possibilitou o parcelamento de precatórios em até dez prestações anuais, iguais e sucessivas. Isso tanto para créditos pendentes de pagamento na data de promulgação da EC 30, em 13 de setembro de 2000, quanto para créditos que viessem a ser gerados por ações judiciais iniciadas até o fim do ano de 1999.

Histórico

No início do julgamento, em fevereiro de 2002, o relator das duas ações, ministro Neri da Silveira (aposentado) votou pela concessão das liminares pedidas pelas autoras das ações, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Na ocasião, a ministra Ellen Gracie pediu vista dos autos.

Até a continuidade do julgamento na tarde desta quinta-feira (25), haviam acompanhado o relator, pelo deferimento das cautelares, os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Cezar Peluso. Divergiram do relator os ministros Eros Grau (aposentado), Joaquim Barbosa, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie (esta parcialmente).

Após o empate na votação, em fevereiro deste ano, os ministros decidiram aguardar o voto do decano, que na ocasião estava ausente do Plenário em virtude licença médica.

Atentado

Em seu voto na tarde de hoje, o decano da Corte disse concordar com os fundamentos do voto do relator, no sentido de que a procrastinação no tempo dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional terminaria por privar de eficácia imediata uma sentença judicial com trânsito em julgado. De acordo com o relator, isso configuraria um atentado contra a independência do Poder Judiciário.

Segundo Celso de Mello, o dispositivo violaria a coisa julgada material, ferindo a separação de poderes e a exigência de segurança jurídica. “A coisa julgada material é manifestação do estado democrático de direito, fundamento da república brasileira”, frisou o ministro.

Assim, acolhendo as razões do relator, o decano votou no sentido de suspender a expressão constante do caput do artigo 78, do ADCT, incluído pela EC 30/2000 – “os precatórios pendentes na data da promulgação desta emenda” –, formando a maioria pelo deferimento das cautelares.

(Fonte STF)

União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF:

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações
Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.
Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações
Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.
Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente.
Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade. 

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito. 

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza  as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão
Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. 
Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.
(Fonte STF)

 
Processos relacionados
ADC 16

STJ - Ministério Público pode quebrar sigilo fiscal e bancário sem autorização judicial:

Da Redação - 17/11/2010 - 10h58

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que o Ministério Público não precisa de autorização judicial para pedir a quebra de sigilo fiscal e bancário de investigados. A 2ª Turma da Corte Superior estendeu a promotores e procuradores a prerrogativa que já valia para os funcionários da Receita Federal.

No julgamento de um mandado de segurança do MP de Goiás, o ministro Herman Benjamin, relator do recurso, destacou que a 1ª Seção do STJ decidiu inúmeras vezes que o fisco pode requisitar quebra do sigilo bancário sem intermediação judicial. Para Benjamin, como o MP também atua na defesa do interesse público deve ter o mesmo tratamento. A decisão vale para os pedidos de quebra de sigilo na fase de investigação, quando ainda não foi instaurado o processo.

A decisão também determina que o TJ-GO (Tribunal de Justiça de Goiás) examine o mérito do pedido da Promotoria goiana envolvendo a quebra de sigilo bancário, no âmbito de investigação prévia, de uma empresa suspeita de praticar superfaturamento em processo de licitação. 

A ação 
Inicialmente, o MP estadual solicitou, em razão de procedimento administrativo de investigação do órgão, a quebra do sigilo bancário da empresa. O juiz de primeiro grau negou o pedido. O MP ingressou, então, com um mandado de segurança no TJ-GO para obter a quebra do sigilo das transações bancárias, alegando de que “a violação do sigilo bancário não pode ser tida como direito absoluto, pois há preponderância do interesse público na espécie”.

A Promotoria argumento que haviam indícios de lesão aos cofres públicos do Estado por parte da empresa.  Entretanto, o TJ-GO não conheceu do recurso, sob o fundamento de que o meio processual para contestar a sentença de 1ª instância seria o agravo de instrumento, e não o mandado de segurança.

No recurso ao STJ, o MP alegou que a sentença que não concedeu a quebra de sigilo bancário em investigação pré-processual possui natureza administrativa, “pois servirá de apoio a eventual ajuizamento de ação civil pública. Portanto, não cabe interposição de agravo de instrumento contra a decisão denegatória”.

Caráter administrativo

Para o ministro Herman Benjamin, o pedido do MP goiano é pertinente, em parte. “De fato, em se tratando de procedimento prévio e investigativo no âmbito do Ministério Público, a decisão do juízo de primeiro grau, que negou o requerimento administrativo de quebra de sigilo bancário, não possui caráter jurisdicional, não havendo falar em recorribilidade por meio de agravo de instrumento”, afirmou. 

O ministro explicou que a decisão atacada detém natureza administrativa, apesar de o órgão prolator (aquele que proferiu a decisão) pertencer ao Poder Judiciário. “Em contrapartida, não se ignora a jurisprudência desta Corte Superior que entende caber agravo de instrumento (e não mandado de segurança) contra decisão judicial que indefere o pedido de quebra de sigilo”, disse. 

Porém, o relator ressaltou que o TJ-GO, ao analisar a questão, não teria feito a necessária distinção do caso em questão, seguindo apenas a jurisprudência corrente. A diferença é que, neste processo, o MP optou pela via administrativa, mediante simples requerimento administrativo ao juiz de primeiro grau, denominando-o expressamente de “pedido administrativo-judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício”. “Frise-se que ambas as alternativas (pedido de quebra pela via judicial ou administrativa) são viáveis e buscam obter o mesmo fim, contudo são impugnáveis de modos distintos, além de possuírem ritos diferentes”, explicou o ministro. 

Desse modo, a Turma deu provimento parcial ao recurso do MP goiano, para determinar, tão somente, que o TJ-GO julgue o mérito do mandado de segurança. A decisão foi unânime.
(DO ULTIMA INSTÂNCIA)

O PERIGO DA MITIFICAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL E DAS CANDIDATURAS:

A última campanha vai ser lembrada como aquela na qual a Internet passou a ter uma influência muito maior que o de ser espaço para simples propaganda, seguindo um modelo ressaltado na eleição de Obama em 2008, as Mídias Sociais estiveram presentes, acompanhando, desconstruindo versões e marcando espaços entre apoiadores das principais candidaturas, especialmente a Presidência da República.

Por outro lado, em caminho menos valoroso, as demandas de questões e falsas questões morais, religiosas e multiplas versões de fatos, acabaram por apresentar um dado preocupante nos caminhos da democracia brasileira: a mitificação das candidaturas, a supervalorização do ato de votar (aqui considerada a obrigação legal de votar e o direito de voto) e um profundo descompasso entre a realidade política e administrativa atual e as repercussões de virtude e desejos de cada candidatura e de cada grupo no mesmo processo.

Sem sombra de dúvida a participação política é importante. Porém a participação meramente eleitoral é apenas parte deste processo, o que nos leva a tentar entender as exacerbadas discussões de "fim de mundo" apresentadas nas eleições, como se ela fosse um fim em si mesma e a última cruzada ou coisa similar...

A questão está colocada com foco adulterado e, embora não por acaso, bastante equivocado.

O simples fato de se destacar as ações da política, das demais ações humanas, criando-se expectativas espetaculares, hercúleas, quase mitológicas para os pretendentes aos mandatos, conduz o senso comum à frustração. Ou o sujeito se transforma no mito (em geral morrendo no percurso, modo mais fácil de virar mito...) ou a frustração das pessoas se sedimenta e com ela a certeza de que o problema, então, 'é da política' ou ' dos políticos'.

Em favor do senso comum da busca pelo 'Salvador da Pátria' voga uma série de lendas criadas para dar a estes seres (candidatos ou autoridades em geral) um poder de mudar o curso da história, em geral sozinhos e de peito aberto.

Este esboço lendário e desfocado vem sendo delineado historicamente, da nobreza nas monarquias, mantendo-se ainda na liturgia dos legislativos (alguns destacadamente, como a  Câmara dos Comuns na Inglaterra, por exemplo) e, em geral, em nossos Tribunais nas diversas esferas de Jutiça, federal e estaduais (com suas TOGAS e um afastamento, hoje menor, mas que lembra o distanciamento dos 'escolhidos' pela Divindade).

Em primeiro lugar, as pessoas precisam saber que algumas ações, focando no processo eleitoral, não têm exatamente a dimensão que a percepção rotineira nos dá delas. Dentre essas ações destaco primeiramente o VOTO, cujo valor e representação são exacerbados no geral e em especial nas propagandas, tanto institucionais como partidárias.

O voto na verdade padece de limitações tão evidentes que parecem passar ao largo dos mais animados pelo rápido  'exercício cívico'. Em primeiro lugar, o mito principal: O Voto permite que o eleitor voto na melhor pessoa, aquele de sua preferência para o exercício do mandato.

Essa afirmação NÃO é verdadeira! O eleitor não pode escolher a melhor pessoa, ele pode escolher o candidato de sua preferência, dentre aqueles escolhidos pelos partidos políticos.

É uma obviedade mas que deve ser ressaltada, na desconstrução da mitificação de termos e contextos nas eleições. Mas repetir o óbvio é necessário uma vez que em nosso país não são permitidas candidaturas 'avulsas' ou 'independentes', como em outras democracias atuais.

Ora, é sabido que primeiramente os partidos escolhem dentre seus filiados (requisito de elegibilidade) os candidatos, para aí as pessoas como um todo, no dia da eleição, serem chamadas para escolherem seus preferidos. Daí o mito de que o voto em si é o processo de escolha, exercício de cidadania, é na verdade uma simbologia. Cujo objetivo aliás é legitimar o líder, o eleito, o escolhido.

Assim o voto, mesmo o voto majoritário, está sujeito a uma pré-escolha que NÃO está nas mãos dos eleitores comuns, mas, em tese, está somente nas mãos dos 'eleitores-plus' ou seja dos filiados a partidos políticos. Digo em tese por que nem isso garante participação, as escolhas, também dentro dos partidos, não estão amarradas a nenhum sistema de prévias, o que pode sempre resultar - e resulta - de caciquismos e escolhas em "Petit Comité".

Obviamente como um mecanismo, não defendo a extinção do voto, apenas seu real posicionamento enquanto valor e sua relatividade enquanto 'exercício de cidadania'. Voto é exercício de direito político, para delegação de mandatos em função do que será exercido diretamente o poder.

Exercer a cidadania é muito mais: por exemplo,  é participar efetivamente da vida política do país, de forma ampla, em entidades, sindicatos, conselhos populares, emitindo opinião e pressionndo os parlamentares de forma legítima (isso para apontar o básico).

Tal desconstrução lógica (exercício de cidadania, participação, etc...) não ocasionam uma visão distorcida e superdimensionada apenas do voto, cria-se a impressão de que a escolha se dá de uma forma quase "sagrada". Ou seja os destinos de uma cidade, um estado ou país, estão nas mãos deste 'ente' onipresente que permitirá que todos caminhemos orientados pelo nosso líder.

Aí a estruturação dos signos da participação eleitoral nos conduzem para desejar que, não uma pessoa, mas um 'predestinado' nos conduza como resultado formal do processo eleitoral.

Essa dinâmica de pensamento e valoração superdimensionada levam a estados de frustração, quando o resultado é negativo (as famosas frases se o fulano perder mudo de país), assim como da relativização do voto do outro ('como eles podem não perceber que o MELHOR era 'x' '). Daí para os debates virarem cruzadas é um passo pequeno.

A tal frustração do derrotado, embora comum, está longe de ser aquela que leva ao pior estado de ânimo. A pior delas é a "ressaca" daqueles que votaram no vencedor, esperando ter escolhido o Messias. Exemplo vivo e recente as duas últimas eleições no Estados Unidos (2008 e 2010).

A carga de frustração com a falta de resolução de problemas resultou na punição do Escolhido, principalmente por ausência do eleitorado às urnas (lá o voto é facultativo). Mas, o  pior: a maioria dos americanos sabem que a crise herdada pelo Presidente Obama é uma crise sem precedentes na história do pós-guerra, em todo o mundo desenvolvido. Ainda assim as expectativas criadas eram de tal natureza que o 'Escolhido' tinha que ser punido, pois não colocou seu povo em um caminho protegido, como de certo as diversas formas de propaganda, não sem querer, fizeram muitos acreditarem ser possível.

Sem nenhum receio é preciso reafirmar, entretanto, que boa parte dos que se deixam nutrir pelo desânimo e frustração, o fazem por pura falta de objetividade, ou por excesso de interesse pessoal, em sua escolha. Pura falta de direcionamento nos reais motivos pelos quais se deduz que a opção 'x' é melhor que a opção 'y'.

Assim a escolha entre o BEM  e o MAL, bem como entre o CERTO  e o ERRADO, está longe de ser lúcida e real; obviamente este sentimento é explorado na apresentação do 'PRODUTO', mas serve de forma NULA depois que acaba o processo de escolha, o que leva àquela sensação de que nada do que se fala em campanha deve ser levado a serio, outro equívoco claro.

Não escolhemos líderes para nos guiar em desertos e caminhos desconhecidos. Os caminhos são conhecidos, assim como a limitação do real poder do escolhido (em cada esfera muito pouco está sujeito à escolha livre, sendo objeto de vinculação de receita e conteúdos programáticos relativamente estreitos), sem o que estaríamos falando de outro que não um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, sujeito aos brilhos deste ou daquele líder.

Os aspectos da escolha podem ser emblemáticos. Simbólicos. Um Líder Operário. Uma mulher. Netos de grandes líderes do passado (sim são dois, ao menos...). Definir se quero um político de carreira ou escolher um técnico competente, sem experiência eleitoral. Tudo isso resumem modos de apresentar a escolha e sua simbologia própria.

No caso em atual pesaram as condições econômicas internas e a estabilidade. Pesou o carisma e a popularidade do Presidente Lula, assim como pesou a capacidade de entender qual caminho será traçado em um governo de continuação; o que evidentemente não ficou claro na proposta dos opositores, cuja alternativa não se apresentou visível aos olhos do eleitorado.

Não se deve nutrir expectativas fantasiosas com o voto, assim como não o faço com as pessoas. Nem pretender que a escolha seja como um voto 'na capela sistina' guiado por um Poder Maior... Infelizmente não é facilitado assim. A responsabilidade é individual e assim deve ser encarada, bem como as dificuldades que se apresentarão ao eleito.

O caminho traçado até o momento leva ao esgotamento do modelo voto/participação e a um perigoso jogo de disputas por valores falsos em nossa sociedade, que explora a decepção e o alheamento do eleitorado para forjar tendências e mudanças de rumo.

Debates morais, criminais  e religiosos podem antagonizar forças que não parem de se digladiar no fechamento das urnas. Na verdade o ressaltado esforço para escolha de um 'SALVADOR' na eleição, é apenas uma desculpa para dar vazão a sentimentos nem sempre tão nobres, na maioria das vezes obscuros e inconfessáveis.

Explorar as insatisfações é um caminho tão fácil quanto perigoso nesse sentido!

Uma das muitas vacinas para tal jogo perigoso é, aproveitando o conhecimento acumulado na formatação da votação eletrônica, gradualmente aumentando a participação direta da sociedade nas escolhas de maior envergadura; criando formas de particpação e de orientação mais objetivas, nas campanhas plebiscitárias e referendos , como um meio de que certos debates de fundo, valores religiosos e morais, não fiquem voltando a lume em cada processo eleitoral e de forma descabida e fora de contexto. Principalmente como joguete de marqueteiros e dos aliados de ocasião (estes com projetos de prazo longo, invisíveis ao que creem no voto em si  como exercício acabado de cidadania).

Assim votar em pessoas; exigir resultados; acompanhar e buscar fiscalizar, ao largo de simpatias é saudável e nos faz imunes à doença que afasta a participação e leva ao descrédito. Mas fomentar a participação mais direta, esclarecer os pontos das polêmicas e sempre, absolutamente sempre fazer a perguntinha basica em meio a uma polêmica: "aquem interessa" ... pois em um mundo em que o mercado verga até mesmo os países mais poderosos, sempre haverá um interessado maior, aqui ou ali...

SEBASTIÃO ANTONIO DE MORAIS FILHO 
ADVOGADO E ESPECILISTA EM SAÚDE PÚBLICA